Cabe ADPF contra julgamento do HC de Lula, avaliam advogados

Um grupo de advogados tem visto nova possibilidade de reverter a prisão do ex-presidente Lula, por entender que o Supremo Tribunal Federal violou preceito fundamental ao autorizar a execução antecipada da pena.

Em artigo publicado nesta segunda-feira (9/4) na ConJur, o jurista Lenio Streck afirmou ser cabível apresentar Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, por sete erros cometidos pelo STF nesse caso.

Entre os problemas, o autor alega que o julgamento em Plenário violou o preceito da igualdade, pois a ministra Rosa Weber, que foi favorável à prisão após a condenação em segunda instância no caso Lula, havia votado de maneira distinta em outro pedido de Habeas Corpus poucos dias antes.

Streck cita ainda violação do princípio do juiz natural, uma vez que o caso deveria ter sido analisado pela 2ª Turma do STF, e não pelo Plenário da corte. Ainda que fosse legítima a análise direta por todos os ministros, diz Streck, o HC não poderia ser julgado sem a análise anterior da questão prejudicial posta nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade que tratam do dispositivo do Código de Processo Penal sobre a execução da pena (ADCs 43 e 44).

Especialistas em Processo Penal ouvidos pela ConJur concordam com Streck sobre a viabilidade da ADPF. Daniel Allan Burg lembra que o artigo 1, inciso I, da Lei 9.812/1999 (sobre o julgamento das ADPFs), permite a medida nas situações em que houver relevante fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo.

"Assim, máxime em virtude dos posicionamentos contraditórios que vêm sendo adotados pela ministra Rosa Weber, se as teses das ADCs não forem discutidas pelo pleno do STF, não há nenhum óbice para que seja interposta, subsidiariamente, uma ADPF", complementa.

O advogado Fernando Fernandes aponta que já existem ADCs, sem o mérito julgado pelo STF, sobre o dispositivo do CPP que somente permite a prisão depois do trânsito em julgado. Fernandes considera importante a provocação feita Streck sobre a inconstitucionalidade de decisão do Plenário do STF, em especial pela manipulação do princípio do juiz natural feito pelo ministro Edson Fachin, que impediu a turma de julgar. "Ele levou a matéria ao Pleno para não se resolver a matéria. Concordo com o professor que a resposta da ADPF é possível", diz.

Marco Aurélio de Carvalho, sócio fundador da Associação Brasileira de Juristas para Democracia (ABJD), entende que o julgamento pelo Plenário feriu tanto a isonomia como a impessoalidade. Segundo o advogado, ao afetar o caso ao Pleno diferentemente do que ocorre com outros HCs similares, o ministro Edson Fachin negou ao Lula um comportamento isonômico em busca de determinado resultado.

"A afetação ao Plenário é a demonstração inequívoca que a Justiça tirou a venda dos olhos, ferindo os princípios da isonomia e da impessoalidade", diz. Ele afirma também que a presidente do Supremo, ministra Cármen Lúcia, errou ao não devolver o caso para a turma, uma vez que não havia excepcionalidade que justificasse a medida.

"Tudo leva a crer que houve manipulação da pauta para produzir resultados. Por isso é cabível a ADPF, única forma eficaz de atacar essa Justiça lotérica, que coloca o paciente em uma espécie de roleta russa. Se cair numa turma é absolvido, na outra não. Cabe ao Supremo garantir a segurança jurídica e a previsibilidade, sendo incompatível que ele dê para casos iguais destinos distintos", afirma.

Se o HC de Lula tivesse sido julgado pela 2ª Turma, o resultado poderia ter sido diferente: dos cinco integrantes da turma, somente o ministro Edson Fachin votou pela possibilidade da prisão antecipada de Lula após a condenação em segundo grau. Os ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli — colegas do mesmo colegiado — têm entendimento distinto.

É possível a execução provisória da pena após condenação em 2º grau?